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“快播”案的經濟學分析

字号+作者:謝作詩 來源: 2016-01-13 20:06 我要評論() 收藏成功收藏本文

“快播”案的經濟學分析'...

陳天庸  謝作詩

被告單位深圳快播科技有限公司,被告人王欣、吳銘、張克東、牛文舉涉嫌傳播淫穢物品牟利罪一案,引發廣泛關注和熱烈讨論。在筆者看來,公訴人的傲慢和職業素養低下,令人發指,而各種讨論,包括辯護律師的辯護,雖然痛快,卻也同樣表現出法律素養的欠缺。

這裡不讨論可不可以傳播淫穢物品,這是另外一個問題。法律規定對不對,這不屬法庭上讨論的——就算是壞的法律,在法庭上要讨論的也隻能是,被告人有否違反了現行法律條款,而不是任何别的。因此在當前審判階段,社會大衆最急迫需要關注的,同樣也就不是法律規定對不對(除非能因此立即修改法律)。我們要讨論的是,在既有法律框架下如何來判決這個案子。

快播是一家P2P網絡即時流播放器公司,本身不提供内容和内容的存儲,因此對快播公司和王欣們提起涉嫌傳播淫穢物品牟利罪訴訟,就是一件牛頭不對馬嘴的事情。好比旅店發生了賣淫嫖娼,不能對旅店及其高管提起賣淫嫖娼罪的訴訟,隻能審查其有否盡到管理職責,失職者可對其提起容留賣淫嫖娼罪的訴訟。

現在的問題是:應否要求快播公司和王欣們承擔管理、審查淫穢影像的責任呢?

給定傳播淫穢物品違法,不讨論法律條款的恰當性問題,筆者認為應該要求快播公司承擔一定的管理、審查責任。因為隻有這樣,法律的執行成本才最低。

快播公司讓用戶跳開視頻下載環節,直接通過Qvod播放器播放視頻。它讓啟動播放一段非在線觀看狀态下的視頻的時間,縮短到5-10秒,被譽為是一款能殺死時間的點播工具。這個技術一方面節省了人們上網浏覽視頻的時間,方便觀看健康有益視頻,但同時也方便了淫穢視頻的傳播,特别是由于它隻提供緩存服務,因而難以判斷和控制用戶通過快播播放器點播和觀看視頻的内容。該怎樣界定其管理、審查責任呢?

完全沒有淫穢視頻雖好,但為此取締快播類公司,社會整體效率提升也會因此而受影響。

千萬不要因為快播公司的技術特征有所不同,就認為這個案子的性質也有什麼特殊的地方。把快播換成任何一家需要負适當管理、審查責任的公司,問題的性質絲毫沒有改變:完全杜絕QQ傳播淫穢視頻,就得放棄QQ的其它功能;完全杜絕賣淫嫖娼,旅館就不要存在了;完全杜絕短信詐騙,就得取締中國移動;完全杜絕網絡購物欺詐,就得停了網絡交易;……

我們無處不面臨兩難的權衡取舍。打開窗戶,會飛進蒼蠅,封死窗戶就一定是好的?

凡事有成本,天下沒有免費的午餐。一個徹底幹淨、整齊劃一的世界,是人類滅絕的世界。我們要限制不合意的事物發生,但是又必須一定程度上接受這些不合意事物的存在。

當然,對不合意事情的容忍程度是依賴于所處環境的。如果蒼蠅會帶來“非典”類可能緻命且目前無法醫治的疾病,封死窗戶也可接受。一般來說,戰争時期各種管制也會更嚴。

然而我們不得不面對的現實是,就算取締快播類工具,也不能徹底杜絕淫穢視頻的傳播!

治理社會是一項技術,高明者應以犧牲最少社會成本,達到同樣目的。如以犧牲全體社會效率為代價,去實現一個未必能實現的目标,那麼就是在做一件得不償失的蠢事情。

因此,控辯雙方的焦點,應該集中在快播做到什麼程度才算履行了管理、審查職能。

做到什麼程度才算履行了管理、審查職責呢?這是法律沒有明确規定的灰色地帶,最終的判決結果依賴于法官和陪審團的裁決。筆者認為,控辯雙方本應該争奪的是這個灰色地帶。然而十分遺憾,我們看到的是,雖有涉及,但卻不是控辯焦點。公訴一方是傲慢地不回應對證據瑕疵責疑,不以理服人,辯護人缺乏從社會善治的成本與收益的更高層面的說理分析。

簡單證明快播攔截了多少淫穢視頻是沒有意義的。進行了攔截,而快播的淫穢視頻播放率又不高于同類視頻網站,那麼其就履行了基本管理、審查職責。否則,可給予适當處罰。

網上以“不能因為有人用菜刀殺人了,就說菜刀公司有罪”的辯護,煽情,過瘾,然而不得專業要領。須知,雖沒有明示,按常理菜刀公司隐含承擔了一定的法律責任。例如,如果菜刀公司把大刀賣給小孩,然後小孩殺了人,那麼法律是可判大刀公司承擔一定責任的。

公訴人“有用戶用快播點播網絡在線淫穢視頻你知道嗎?”的問題,則更不着邊際。這意味着,隻要有人用快播點播淫穢視頻,而公司沒有及時處理(關鍵是何謂及時、如何做到?),那麼公司就負有管理、審查失職的責任。果真如此,那麼就是在事實上不要任何快播類公司存在了。

至于公訴人的“既然快播無法判斷用戶點播的是不是淫穢視頻,為什麼不解碼?”和“你們明知自己的技術已經被網民利用,明知已經很難監管,為什麼你們還不轉型?”的問題,已經不需要筆者去做任何反駁了,隻能顯示他們的傲慢與專業無知,公然把底褲都暴露出來!

快播案是新技術工具與其副作用矛盾沖突的典型案例。筆者以為,在中國面臨經濟轉型,急需倡導全社會大衆創業、萬衆創新的今天,不妨對新技術給予更多的寬容。至于承認人性弱點,建立分級制度,将色情視頻限制在小範圍内存在,從全世界政府法治治理實踐看,是必然趨勢。司法應該考慮這一曆史趨勢,避免先判後改,讓判決經得起曆史檢驗。

筆者再次提醒,不要對視頻網站賦予過高的管理、審查淫穢視頻的職責,否則今後每一段通過社交網絡和即時通訊工具進行的私密的商業談話,每一段視頻的觀看和播放,在不需要法律專門批準的程序前提下,都可以被随便獲取,“個人隐私權”這個存在于憲法和諸多法律法規當中的條款,就會被破壞。我們不能為了一個法律條款,就破壞另一個法律條款吧?

依據公司實施管理、審查盡職與否的實際情況,是可以判快播有罪或無罪的。但這個罪不是傳播淫穢物品牟利罪,而是管理、審查方面的失職罪,充其量是容留淫穢物品罪。該罪成立與否,應該取決于在司法獨立公正的情況下,權衡社會對該技術帶來的進步與由此産生的不良後果,避免因小失大,自廢武功。且要防止執法與司法人員利用法律灰色地帶,選擇性執法。

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